http://impresionesdeunjurista.blogspot.com.es/2013/12/cooperativas-y-sexo-se-inicia-una-nueva.html
Habida cuenta de que este blog se centra fundamentalmente, aunque no sólo, en las sociedades cooperativas, no podemos dejar de aludir a una novedosa y curiosa noticia que ha trascendido la esfera local (Ibiza) para llegar a todos los rincones del país. Se trata de la recentísima constitución de una sociedad cooperativa de trabajo asociado que, según se indica en los distintos medios de comunicación manejados, es LA PRIMERA SOCIEDAD COOPERATIVA DE SERVICIOS DEL SEXO de nuestro país. Se denomina Sealeer (puede verse la noticia, entre otros sitios, en el Diario "El Mundo" -- http://t.co/wOIzx4xl92 --, o también en "que.es" -- n.que.es/18WZOY8 --). Dimos cuenta brevemente, por fuerza, a través del twitter de la noticia ya en el momento de su aparición en los medios, el pasado día 3 de diciembre, y le dedicamos ya algunos tuits (@fjmsegovia) .
Según se nos informa, v. gr., en la web de que.es, esta singular iniciativa se presenta así:
«Sealeer, una cooperativa muy particular porque es la primera de servicios del sexo que se formaliza en nuestro país.
Una Cooperativa de Servicios del Sexo. Al leerlo, mucha gente pensará que se trata de un club o de una empresa de contactos pero no es así.
María José López, su presidenta, nos cuenta el objetivo y la verdadera esencia de esta cooperativa: "Normalizar la prostitución".
Es así de simple. ¿Qué significa? Significa que gracias a esta cooperativa, las chicas pueden estar dadas de alta en la Seguridad Social y cotizar, o lo que es lo mismo, tener los mismos derechos que otro autónomo cualquiera.
Se aseguran así un futuro mejor y más seguro, con posibilidad, como cualquier otro trabajador, de cobrar una pensión de jubilación por ejemplo.
Sealeer está formada como decimos por once chicas (españolas, italianas y de Europa del Este) pero ya hay otras 40 que han solicitado formar parte de esta cooperativa con sede en Ibiza.
Esas solicitudes tendrán que someterse a análisis y, con los estatutos en la mano, el consejo rector y la presidenta decidirán si pueden formar parte o no de Sealeer.
A través de la cooperativa se trata también de luchar contra el proxenetismo ya que las mujeres que la forman ejercen la prostitución de manera libre y voluntaria.
María José indica que han sido las primeras pero ya hay muchas mujeres interesadas en hacer lo mismo en otras partes de España.
La idea surgió a través del libro de una juez y profesora de universidad canaria, Gloria Poyatos, que demostró haciéndose pasar por prostituta, que era posible darse de alta como autónoma y cotizar en la Seguridad Social ejerciendo esta profesión.
La magistrada ha sido la inspiración de Sealeer y además ha asesorado a la nueva cooperativa de manera personal y ha ayudado a las chicas en todo lo que ha podido.
La presidenta de la cooperativa, María José López, insiste además en que se trata de "normalizar, no legalizar" ya que esta actividad no es legal en nuestro país, sino que es alegal».
Como se ve, la finalidad confesada al constituir la cooperativa es "regularizar" la prostitución como actividad económica remunerada y a título colectivo, una actividad que, aunque moralmente sea rechazada y prohibida --en términos civiles--, se busca o pretende "normalizar, no legalizar", pues se mantiene por estas pioneras que se trata de una actividad no ilegal sino "alegal". No compartimos este entusiasmo sobre la calificación jurídica de la actividad en sí, ya que no creemos que quepa tacharse de "alegal" sino que, a lo sumo, podría tildarse de "legal o ilegal", sin más, ya que no hay vacíos normativos en nuestro ordenamiento jurídico que "ocupar o aprovechar" a estos efectos de "regularizar la prostitución"; ello sin perjuicio de que, no sólo en teoría sino también en la práctica, cualquier actividad económica de ejercicio de la prostitución (aquella por la que una persona se compromete a realizar una prestación sexual a cambio de que otra le entregue dinero o cualquier otra forma de remuneración), es decir, cualquier negociación entre personas con fines sexuales --prostituirse, vaya--, sea considerada jurídicamente como ilegal por la inmensa mayoría de la doctrina (y asimismo, en lo que hemos visto y nos consta, la totalidad de la jurisprudencia patria, sin embargo, tenemos serias reservas de que eso pueda ser generalizable, pues dependerá de cada individuo esa ponderación, y, en nuestro caso, creemos que ya deben empezar a superarse esos tradicionales prejuicios respecto del desarrollo de esta inveterada actividad económica), pues es una actuación susceptible de calificarse como una actividad contraria a la moral --buenas costumbres-- y, por ende, subsumible en el supuesto de hecho de los artículos 1255 y 1275 de nuestro Código Civil. Basta ojear cualquier manual de Derecho civil u obra especializada para ver que aparece como habitual ejemplo de actividad ilícita (v., en este sentido, recientemente y por su autoridad, A. CARRASCO PERERA, Derecho de los Contratos, Cizur Menor -Navarra-, 2010, pp. 745 ss., sobre todo, pp. 753-754).
Dicho esto, no se nos oculta cuál es la loable intención de servirse de la sociedad cooperativa como cauce jurídico para "regularizar o normalizar" una actividad "alegal" (rectius: ilegal): se pretende combatir la hipocresía social, ésta sí efectivamente normalizada, que denuncia una actividad como ilegal pero que consiente de hecho su realización, incurriendo en un cínico desamparo tanto respecto de las personas que se dedican a dispensar esos particulares servicios personales (quienes están en una suerte de limbo jurídico, o quizá habría que decir mejor que se hallan en el mismo infierno, y no nos referimos al religioso sino al jurídico, por supuesto: pues ni pueden darse de alta en la Seguridad Social --para estar al cubierto de las prestaciones sociales más esenciales: sanitarias, jubilación, etc.--, ni pueden ser tuteladas por los poderes públicos en orden a garantizar debidamente el normal desarrollo de su actividad económica, como, p. ej., algo tan básico como es la gestión judicial --y no "extrajudicial"-- del cobro de sus servicios, etc., seria deseable que se aceptara jurídicamente su licitud, al margen de moralidades más o menos tradicionales o rancias, pues que estamos ante una actividad histórica que tiene un indudable valor en el mercado, no sólo de carácter económico, pues cubre necesidades y/o deseos desde tiempos inmemoriales, sino también social, pues hay personas que difícilmente podrían tener sexo de otra forma, lamentablemente) cuanto asimismo respecto de sus "usuarios" (quienes tampoco tienen, en la práctica, garantía alguna en la prestación del servicio "contratado" ilegalmente, ni tienen mecanismos más allá de la exigencia de responsabilidad extracontractual para accionar ante las frecuentes y preocupantes daños o lesiones que pudiere producirle el/la trabajador/a del sexo, algo que, por lo demás, en la mayoría de los casos a los mismos usuarios no les interesará hacer público, pues, como es fácil de imaginar, estamos ante un terreno normalmente íntimo --sin perjuicio de que también "hay gente para todo", como decía "El Gallo", es decir, hay gente para quienes el sexo tiene poco o nada de privado e íntimo y no tienen el menor pudor en practicarlo públicamente--, por lo que la regla general es buscar fundamentalmente preservar el anonimato, sin ser muchas veces conscientes --o, siéndolo, no se quiere asumir riesgo alguno-- de que son del todo compatibles el anonimato y la garantía de la prestación de un servicio --piénsee, p. ej., en el carácter estrictamente confidencial de los servicios bancarios en muchos países--; obviamente, una adecuada regulación jurídica de esta singular actividad económica reportaría una serie de exigencias al prestador de servicios que redundarían en una mayor calidad y garantía de la prestación realizada, todo ello, sin perjuicio, por supuesto, de que aún pese a la existencia de una futura e hipotética normativa que discipline la actividad también continuara existiendo una bolsa importante de marginalidad o economía sumergida, como es muy habitual en este ámbito, inevitablemente).
Pero ciñéndonos a su consideración jurídica actual, debe reconocerse que si se postula el carácter ilegal de la actividad por retenerla como contraria a la moral --o buenas costumbres-- dominante o imperante en este país (aún hoy así se hace por la práctica totalidad de los operadores jurídicos, y ello al margen de cuál pudiera ser nuestra opinión al respecto, aunque, en principio, ya nos hemos mostrado a favor de su licitud con ciertas condiciones mínimas compatibles con la observancia del orden público), el éxito o fracaso de esta "aventura colectiva" (en rigor: el ejercicio colectivo o en grupo de una actividad económica) dependerá, obviamente, de la estrategia negocial que se lleve a cabo:
1) Simulación absoluta: No es el ejemplo seguido en el caso que comentamos, pues Sealeer no oculta a qué se va a dedicar (al menos en la prensa así ha sido, queremos dejar claro que no hemos tenido acceso a los estatutos sociales de la cooperativa). De modo que si se optara por no declarar la actividad real desarrollada como estrategia negocial, se estaría asumiendo el riesgo de que finalmente se pudiere advertir el posible vicio funcional y, por tanto, alguien instara la declaración de nulidad por ilicitud del concreto fin de la sociedad (es decir, habría que probar que en la práctica se lleva a cabo otro objeto social, ilícito, que es además distinto al consignado estatutariamente, este sí lícito). Es decir, se trataría de una estrategia negocial que cae de lleno en el terreno de la simulación absoluta, de modo que el objeto social declarado estatutariamente no es en modo alguno querido, y ni tan siquiera existe, en favor del desarrollo de un alternativo y real objeto social, que se disimula ante el Notario o el encargado del Registro de Cooperativas (el que consiste en la prestación de servicios sexuales).
2) Simulación relativa: en este caso la actividad económica en que se cifra el objeto social se describiría estatutariamente bajo unos "términos lo suficientemente calculados" a fin de propiciar su válida constitución, así como su desarrollo o permanencia en el tráfico económico, es decir, se haría uso de expresiones descriptivas de un objeto social estatutario que no coincide plenamente con el que se pretende llevar a cabo, pero que se estiman ilustrativas del mismo, como, p. ej., la declaración de que se desarrollará una actividad de "servicios de acompañamiento", "servicios de relax", "servicios de recreo o esparcimiento personal" o, en general, algún otro eufemismo parecido. Todo ello pensando que sí es probable que la sociedad pueda pasar el filtro del Notario y del propio Registro de Cooperativas e inscribirse válidamente. Sin perjuicio de que materialmente, bien desde sus inicios o bien sobrevenidamente, se realizaren en realidad servicios personales de neto carácter sexual. Sin embargo, ha de repararse en que esta opción, llamémosla "eufemista", supone que la sociedad cooperativa declara como objeto social, p. ej., "la prestación de servicios de compañía y recreo", y efectivamente ello en sí no es ilegal, sino al contrario plenamente lícito, por lo que, en su caso, no sólo no hay una simulación absoluta, sino ni tan siquiera típicamente relativa, ya que el objeto social declarado sí se quiere en buena medida --acompañar y recrear al usuario de los servicios que se prestan--, si bien "se queda corto", pues no se manifiesta, y en ello consiste la simulación, hasta donde se está dispuesto a complacer al usuario. La simulación en este caso se podría afirmar que es inusual y singularmente relativa y, en la medida que es lo declarado y realizado es lícito, también es convalidable la actividad social en ese ámbito, sólo allende ese límite legalmente permitido sí que se podría instar la nulidad de pleno derecho de la actividad de prestación de servicios sexuales (ya que, p. ej., esa prestación resulta incoercible, como es obvio, sin perjuicio de que, en su caso, pudiere tener o no carácter fungible y, por ende, cupiera una prestación por reemplazo [¡¡glup!!]). Decimos que hay una simulación particularmente relativa porque las partes quieren celebrar un contrato de acompañamiento y disfrute, pero tan sólo se oculta y simula hasta dónde se está dispuesto a llegar en el objeto social real, es ese margen de complacencia no declarado, oculto o disimulado el que sería susceptible de nulidad radical, de suerte que si (lícitamente) no resulta posible alcanzar el resultado previsto (porque un juez estima que es contrario a la moral o buenas costumbres) siempre cabrían dos posibilidades jurídicas: bien instar la resolución del contrato (es decir, del contrato tal y como fue efectivamente declarado o manifestado en los estatutos sociales, aunque luego se declarase eventualmente nulo de pleno derecho por un juez -al estimarlo contrario a la moral imperante- en lo que exceda, precisamente, del límite que la moralidad imperante estima admisible dentro de las relaciones de compañía o recreo personal. Pero dentro de ese límite moral y de orden público el contrato era declarado y válido, sin ningún tipo de impedimento legal o dogmático divisable) o bien, en su caso, requerir la reducción del precio por el servicio finalmente prestado o susceptible de ser lícitamente prestado. No se olvide que las personas que trabajan en este ámbito de las relaciones sexuales no sólo proporcionan placer sexual sino también acompañamiento, recreo, bailes, etc., lo que sin duda el usuario igualmente querría concertar, todo ello al margen del específico pacto relativo a la práctica del sexo remunerado.
3) Declaración veraz (inexistencia de simulación alguna): Creemos que es el caso que nos ocupa, donde se ha declarado que el objeto social consiste en la realización de servicios de naturaleza sexual. La viabilidad jurídica de esta "realmente atrevida" opción negocial descansa en la pose jurídica que ostenten los operadores jurídicos encargados de su fiscalización, es decir, de que el Notario o el encargado del Registro de Cooperativas sean más permeables a los nuevos tiempos sociales y no adopten una posición cínica de rancia y doble moralidad, que, a la postre, vete el nacimiento de la nueva persona jurídica. Estimamos que sólo dependerá de con quien demos para que sea admisible o no.
Por tanto, ante esta opción, habrá que estar al modo en que concretamente se describa o defina en los estatutos sociales el objeto social de la sociedad y, asimismo, mientras no se produzca un futuro y deseable cambio legislativo ad hoc que de una vez por todas autorice sin duda alguna este tipo de actividades, habrá que confiar en el posible cambio o evolución por parte de los jueces en su tradicional percepción jurídico-social de la actividad de la prostitución en sí misma a la luz de la moral y buenas costumbres. Ello siempre que se declarase abiertamente y sin tapujos que la actividad programada es la de servicios sexuales.
Otra cosa es que se haga uso, como será razonable en tanto no haya ese cambio legislativo o de percepción jurídico-social por parte de aquellos operadores jurídicos que tengan en última instancia el poder de decisión último al respecto de la viabilidad jurídica de la empresa, de fórmulas más taimadas o ingeniosas a la hora de describir el objeto social, ya sea con completa desconexión a la actividad real disimulada (lo que será lo más conveniente, desde el punto de vista práctico del nacimiento y subsistencia de la propia empresa colectiva) o ya con algún tipo de mayor o menor relación con ella que consienta atisbarla en mayor o menor medida (lo que podría poner en riesgo su existencia, sí, pero al mismo tiempo tendría la ventaja de advertir al tráfico de qué es lo que puede tener lugar en realidad, lo que tendría mucha utilidad para la sociedad y sus miembros en el desarrollo de la actividad empresarial a la hora de conjurar en el futuro hipotéticas reclamaciones hechas por los usuarios "listillos" o que actúen movidos de mala fe, es decir, aquellos que tienen muy superado el normal rubor o desvergüenza a la hora de manifestar que son usuarios más o menos habituales de este tipo de servicios personales).
A primera vista, quizá esto explica en nuestra opinión que se haya hecho uso de la sociedad cooperativa y no de una sociedad de capital para instrumentar el proyecto empresarial en estudio, lo único que parece "erigirse" en un obstáculo insalvable, jurídicamente hablando, sería el tradicional carácter ilícito de la actividad programada, los servicios personales de carácter sexual, pues, como es sabido, estos servicios no pueden ser, a priori, objeto del tráfico jurídico según la común interpretación de los artículos 1255, 1271 y 1275 del Código Civil por parte de nuestra jurisprudencia (pero depende de la consideración personal de quien deba decidir al respecto). Sin embargo, veremos después como esta cuestión está "íntimamente" conectada con el régimen aplicable al tipo societario finalmente elegido para articular el proyecto empresarial.
En otras palabras, da la impresión de que la opción por uno u otra forma social de entre las distintas que integran nuestro Derecho de Sociedades descansará, en última instancia, en la valoración de la concreta disciplina o régimen jurídico sustantivo aplicable al proyecto societario, es decir, en principio se atenderá a:
a) su especificidad estructural u organizativa (personalista o corporativa, pues no es lo mismo que el sistema de voto del socio se haga por cabezas, conforme al principio cooperativo de democracia política, que en atención al porcentaje de capital social suscrito --con derecho a voto, claro-- propio de las sociedades de capital --sin perjuicio de sus posibilidades de maleabilidad estatutaria--; asi como tampoco lo es que se impliquen necesariamente en la gestión/representación social o ello no sea preciso);
a) su especificidad estructural u organizativa (personalista o corporativa, pues no es lo mismo que el sistema de voto del socio se haga por cabezas, conforme al principio cooperativo de democracia política, que en atención al porcentaje de capital social suscrito --con derecho a voto, claro-- propio de las sociedades de capital --sin perjuicio de sus posibilidades de maleabilidad estatutaria--; asi como tampoco lo es que se impliquen necesariamente en la gestión/representación social o ello no sea preciso);
b) su forma de participación en los resultados sociales (ya fueren éstos prósperos, beneficios, pues pueden repartirse entre los socios en atención bien al capital aportado por cada uno o bien según su concreta aportación o contribución de trabajo a la sociedad; o ya fuesen adversos, es decir, ante la existencia de pérdidas/deudas sociales, dado que el concreto modo de responder patrimonialmente el socio ante la existencia de eventuales pérdidas y/o deudas sociales difiere según los tipos sociales, ya que, como es sabido, en unos se responde ilimitadamente y en otros de forma limitada);
c) las ventajas fiscales que le sean inherentes (p. ej., en el caso de las cooperativas, si se compara con el resto de formas societarias, cuentan con un régimen tributario mucho más benévolo que las sociedades de capital, precisamente, como técnica o vía específia de fomento o promoción de esta singular y meritoria fórmula jurídica), a las ventajas administrativas (p. ej., en mayor o menor medida, la consecución de subvenciones o ayudas públicas, como es muy habitual respecto de las cooperativas y/o de las pymes) y, por encima de todo lo anterior...
d) cómo operan o tienen eficacia jurídica en cada forma social las concretas causas de nulidad. Ya veremos por qué este último criterio distintivo es tan importante. Pero antes apuntaremos por qué creemos que se ha hecho uso de la sociedad cooperativa, quizá no como opción jurídica más eficaz para articular la aventura empresarial a la luz del concreto régimen jurídico de las sociedades cooperativas.
En todo caso, esta aún por ver si se generalizará o no el recurso a la sociedad cooperativa para instrumentar jurídicamente este particularísima forma colectiva de empresa que oferta servicios sexuales o, permítasenos el juego de palabras, habrá que ver si la cooperativa será el nicho jurídico de estos proyectos empresariales o si, por contra, la concreta experiencia en que se traduzca supondrá a la postre que, en realidad, más bien será un nicho idóneo para su extinción, porque su disciplina permita dar al traste o frustar definitivamente a este tipo de iniciativas empresariales, por mor de una arquitectura jurídica que se revele ineficaz al efecto, o como una apuesta muy arriesgada para encauzar jurídicamente el desarrollo de esta peculiar actividad económica. De suerte que hay que valorar alternativamente si, en lugar de la sociedad cooperativa no hubiera sido más oportuno y conveniente la creación de una sociedad de capital (ya sea del tipo anónima, de responsabilidad limitada o una comanditaria por accciones), con prestaciones accesorias a cargo de sus socios, adicionales a la esencial e ineludible obligación de aportación de capital.
Queremos pensar que, en el fondo, la opción por parte de estas arrojadas pioneras en favor de la forma social sociedad cooperativa como mecanismo preferente para articular jurídicamente estos singulares tipos de empresas, se halla también, o sobre todo, en el alma social que imbuye y singulariza tipológicamente hablando a esta forma social, pues las cooperativas siempre se han caracterizado por ser herramientas societarias puestas al servicio -o nacidas en torno- de aquellos colectivos más vulnerables o desprotegidos, socialmente hablando, dentro del sistema capitalista, aquellos a los que la lógica capitalista avasalla, o -si se nos permite la expresión- digiere en mayor o menor medida e, incluso, los termina, las más de las veces, por apartar o excluir del propio sistema económico. Basta mirar los ámbitos sociales en los que se ha desarrollado históricamente el cooperativismo para darse cuenta de que son las clases sociales más desfavorecidas por el sistema capitalista o, sin hacer uso de la idea de clase social, aquellos colectivos de personas que se ven más desamparados ante la lógica pura y esencialmente crematística que subyace e impregna normalmente --o por regla general-- a las otras formas sociales que integran nuestro Derecho de Sociedades, tanto la órbita mercantil (sociedades colectivas, comanditarias, anónimas, de responsabilidad limitada, etc.) como civil (en especial, las tradicionales sociedades profesionales).
El recurso a la sociedad cooperativa, en este sentido, era casi inevitable en tanto que expresión más notable de la economía social --aunque, reiteramos, quizá por motivos prácticos sea más deseable recurrir a las sociedades de capital--, y, por ende, también una fórmula jurídica que el legislador promueve y que no en vano, incluso, es la única forma societaria stricto sensu que se recoge explícitamente en nuestra Constitución (art. 129.2), en tanto que forma social más digna de promoción pública en atención a los meritorios valores y fines sociales que le son propios.
Dicho esto, reiteramos que, también se podría haber hecho uso para articular cualquier proyecto empresarial colectivo de trabajadores del sexo de cualesquiera otras formas sociales, sean de responsabilidad ilimitada (entendemos que la actividad sería materialmente de carácter civil, y no mercantil, por muy especulativa que sea la finalidad perseguida por las partes del contrato, donde los socios aportaría su trabajo o industria, amén de --accesoriamente-- algún capital también) o, razonable y preferiblemente, como creemos que a la postre será lo más habitual y conveniente, de responsabilidad limitada (sobre todo, sociedades de capital, SA y SL, dotadas estatutariamente de prestaciones accesorias por parte de sus socios).
La clave de la elección de la forma social más adecuada estriba, en su mayor medida -si bien no exclusivamente-, en el modo en que se puedan hacer valer las causas de nulidad de la sociedad finalmente seleccionada al efecto. En este sentido, en la legislación de sociedades de capital las causas de nulidad de la sociedad ya inscrita son tasadas (art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital) y, según la doctrina jurisprudencial comunitaria, no cabe aplicación extensiva ni analógica alguna al respecto, así lo estableció el Tribunal de Justicia de la ahora ya Unión Europea en la Sentencia dictada en el conocido Caso Marleasing (STJC-C.106/1989, de 13 de noviembre de 1990), ya que postula, en términos muy restrictivos, que sólo es constitutiva de causa de nulidad de las sociedades de capital la ilicitud resultante de la forma en que el objeto social es declarado en los estatutos sociales, pero no así la ilicitud resultante del objeto social verdadero o real disimulado, ya fuere de forma originaria o sobrevenida. Por lo que si se oculta el objeto social verdadero en los estatutos sociales de una SA o SL con prestaciones accesorias, la sociedad de capital así inscrita no será susceptible de anulación. Una medida preventiva y defensiva que justificaría el recurso a alguno de estos dos tipos societarios, especialmente si en el caso de la disciplina aplicable a la sociedad cooperativa no fuera predicable esta misma doctrina. Que, en principio, no lo es.
Así las cosas, parece que la concreta forma social finalmente elegida para articular jurídicamente este singular proyecto empresarial de servicios personales sí que condicionaría en gran medida las posibilidades de éxito en la vertebración jurídica de tan particulares proyectos empresariales. No es lo mismo que este osado proyecto empresarial a la postre "no pueda arrancar o se venga tristemente a bajo" o que sí logre "erigirse y permanecer con todo su vigor" y, a estos efectos, ES TRASCENDENTE QUÉ SE ESTABLECE EN LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA PATRIA. Lo más paradójico es que el régimen jurídico de causas de nulidad de la sociedad cooperativa brilla por su ausencia en nuestra legislación, con la sola excepción de la vigente Ley 4/1993 de Cooperativas del País Vasco (cuyo art. 14 expresamente se remite al régimen aplicable a las sociedades anónimas), por lo que no garantiza, a diferencia de cuanto se prevé en el art. 56 LSC para las sociedades de capital, si al final alumbrará o no en éxito la operación. Todo dependerá de cuál sea la disposición de los distintos operadores jurídicos (notarios, encargados registrales, jueces).
Por tanto, a modo de conclusión, a la espera de ver los estatutos sociales de Sealeer, esta anómala sociedad cooperativa de trabajo asociado de servicios del sexo de las Islas Baleares, sólo podemos añadir que si la actividad social programada en los estatutos sociales de la cooperativa es declarada abierta y públicamente como la de servicios personales de carácter sexual, se estaría ante lo que tradicionalmente se ha considerado un objeto social ilícito (rectius: fin inmediato ilícito) y, por ende, lo más seguro es que procediera la nulidad de pleno derecho de la forma social elegida (obviamente, la nulidad radical no cabe ser subsanada o convalidada ni su declaración judicial tiene carácter constitutivo), si bien, puede ocurrir (siempre al margen de que, como creemos que ya sería deseable, se aceptare la licitud por el operador jurídico que tenga que convalidar el negocio jurídico societario en sí, esto es, el notario, el encargado del registro o el órgano jurisdiccional, en última instancia) que, en la práctica, la cooperativa se inscribiere y actuare de hecho en el tráfico económico mientras que nadie --algún socio o tercero interesado-- hiciere valer efectivamente o ejercitare la acción de nulidad, que, como es bien sabido, por razones de orden público, opera como si lo realizado hasta la fecha hubiera sido válido y comporta la disolución de la sociedad en curso, por lo que si nadie instare la disolución por nulidad se podría estar de facto funcionando en el tráfico sin que se produjere la paralización de la actividad societaria; mientras que si no se hace así, y es opta por una "táctica más eficiente a la postre" como es la ocultación total o parcial en sede estatutaria de la actividad de ejercicio de la prostitución, haciendo constar que es una actívidad diferente (p. ej., dedicarse a la comercialización de determinados bienes o servicios sobre los que no haya sospecha o riesgo alguno de posible ilicitud causal u objetiva) o con la que guarda cierta conexión o proximidad (v. gr., ejercicio de actividades de "masaje", "acompañamiento personal", "actividades recreativas en general", etc.) habrá que estar, como se ha apuntado, al concreto régimen previsto en la específica forma social elegida para articular el proyecto empresarial colectivo en lo relativo a las causas de nulidad del contrato asociativo del que surge la persona jurídica de base personal. Precisamente por la mayor facilidad para articular jurídicamente la actividad de ejercicio colectivo de la prostitución en ciertas formas sociales, es por lo que el recurso a la cooperativa de trabajo asociado puede ser más arriesgado o incierto a la postre (sin perjuicio de que para los casos, por un lado, de constitución de una sociedad cooperativa regida por la legislación vasca o, por otro lado, también para la creación de cooperativas de trabajo asociado sometidas al ámbito territorial y legislación cooperativa del resto de comunidades autónomas o del Estado, se postulare dogmáticamente que también en esa sede cabe la aplicación analógica de la normativa prevista en el art. 56 LSC, como, p. ej., así hacen recientemente E. GADEA/F. SACRISTÁN/C.VARGAS [Régimen jurídicio de la Sociedad Cooperativa del Siglo XXI, Madrid, 2009, pp. 135-136 ] y J. I. PEINADO GRACIA ["La constitución de la cooperativa", en AA. VV., Tratado de Derecho de Cooperativas, t. I, Valencia, 2013, pp. 173-174]), una cuestión sobre lo que no nos pronunciamos a fondo en este lugar, aunque nos parece a priori más atendible la posición contraria (mantenida, antes bajo la vigencia de la derogada Ley General de Cooperativas de 1987, por F. VICENT CHULIÁ [Ley General de Cooperativas, t. I, vol. 1.º, Madrid, 1989, pp. 348 ss., en esp. p. 352] y, asimismo, aunque ya bajo la Ley estatal núm. 27/1999 actualmente vigente, por M. PANIAGUA ZURERA [La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social {tomo 12, vol. 1 del "Tratado de Derecho Mercantil"}, Madrid-Barcelona, 2005, p. 145]), sobre todo o fundamentalmente, en atención, a la propia doctrina creada por STJC-C.106/1989, de 13 de noviembre de 1990, pues el Tribunal Europeo parte de la idea-fuerza de que esta normativa sobre causas de nulidad en las sociedades de capital se presenta con carácter excepcional, algo que no ha sido destacado por los autores que se han ocupado de la cuestión hasta la fecha (a estos efectos, no conviene dejar de tener presente que la normativa nacional vigente es el resultado de la transposición a nuestro ordenamiento de los arts. 10 a 12 de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros [Diario Oficial L 65 de 14.3.1968]), frente al régimen general no ya de los contratos sino de aquellos de carácter asociativo, y precisamente por ello postula el carácter netamente restrictivo de esa disciplina en orden a impedir que se lleve a cabo por los jueces en la práctica una generosa aplicación de ese régimen (que se revela a los ojos del máximo órgano jurisdiccional comunitario como de naturaleza jurídica "excepcional o extraordinaria", y ello tanto respecto de la teoría general del contrato, en general, como asimismo, en particular, en relación con la teoría general del contrato de sociedad) a través de una interpretativa analógica.
A día de hoy, en sentido estricto, entendemos que no cabría aplicar analógicamente el régimen excepcional sobre las causas de nulidad propias de los distintos contratos de sociedades de capital previsto en el art. 56 LSC a las sociedades cooperativas, pues, en rigor, una vez que se acepta la interpretación del TJUE sobre el carácter restrictivo o excepcional de esta normativa, la analogía ya no cabría, pues este recurso jurídico no seria ya susceptible de operarse ni tan siquiera, aún dentro del estricto ámbito subjetivo de aplicación que enuncia expresamente --esto es, las sociedades de capital: anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones--, respecto de otros supuestos de hecho similares materialmente hablando a los previstos explícitamente como causas de nulidad por parte de la Directiva, así que imaginémosnos si se pretendiere incluso extenderlo respecto de otras formas sociales a las que no expresamente se dirige la Directiva comunitaria; lo que, sin embargo, no obstaría, en nuestra opinión, para creer posible que de forma simultánea -pues es del todo compatible- "sí que es muy probable que cupiera una eventual aplicación directa del art. 56 LSC" --disposición que no sería nunca aplicable, repárese, con carácter analógico por mor de su carácter excepcional-- respecto de aquellas sociedades cooperativas que "formalmente" pudieran ser calificadas como sociedades mercantiles de capital -o fueren susceptibles de devenir en un futuro, más o menos próximo, a contar desde la aprobación de la propia Directiva, claro--, como, p. ej., parece que tendrá lugar con todas nuestras sociedades cooperativas si no se altera el texto actual que, el pasado 7 de junio, ha entregado el Presidente de la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación, el Prof. Alberto Bercovitz, al actual Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, como Propuesta de Código Mercantil (PCMer) pues opta por la atribución ex lege de la llamada "mercantilidad por la forma" también respecto de las sociedades cooperativas --así como igualmente de las sociedades mutuas de seguros-- y con ello viene a consagrar una nueva e indiscutida naturaleza jurídica para todas las clases de sociedades cooperativas, mutualistas o no (cfr. arts. 001-2 y 211-1, apdo 2.º de la referida Propuesta, si bien, debe reconocerse que ello ya había sido postulado por buena parte de la doctrina nacional, nosotros incluidos); como podrá advertirse una decisión así es casi revolucionaria y abre muchos frentes, sobre todo, un capital problema de orden constitucional asociado al hecho de que una decisión de política legislativa de ese calibre adoptada por el legislador "ordinario" apuntaría --con el evidente ánimo de impactar-- de lleno a la línea de flotación de la actual soberanía de las CCAA sobre la normativa en la materia (la situación puede ser absolutamente caótica, por lo que merecerá nuestra especial consideración en los próximos días en este blog); ya que, en términos más claros aún, se trata de que "o se corrige esa revolucionaria propuesta o lloverán recursos de inconstitucionalidad por doquier", ante el intento de alteración unilateral por el Estado del marco de reparto competencial sobre cooperativas existente hoy en día, es decir, se trataría de una decisión absolutamente "impuesta" contra el seguro parecer contrario de las CCAA, todas, pero especialmente el de las históricamente más reivindicativas --País Vasco y Calaluña, por ese orden--, una solución que ya no es negociada y que, por tanto, supone un neto cambio de modelo, pues se prescinde de la habitual forma de legislar en el ámbito cooperativo --claramente tributario de la ascendencia laboral de las cooperativas de trabajo asociado--, se impondrá de facto un nuevo marco de soberanía normativa de facto y unilateralmente, no ya de forma pactada o a través de la tradicional negociación política tanto con los sectores del movimiento cooperativo cuanto de las CCAA (pues, como ya hemos defendimos en el primer artículo dedicado a las cooperativas, allá por el 2001 ["Sobre el concepto jurídico de la sociedad cooperativa", en J. Moyano [coord.], La sociedad cooperativa: un análisis de sus características societarias y empresariales, Jaén, p. 73], la actual situación de segmentación normativa obedece, en nuestra opinión, a un más que evidente pacto político entre el Estado y las CCAA históricas --fundamentalmente se trataba de una notoria reivindicación del País Vasco y de Cataluña-- con ocasión de la aprobación de la constitución de 1976 y de los inmediatos Estatutos de Autonomía tanto de Cataluña y como del País Vasco, que se apresuraron, recién aprobada la Carta Magna, a reservarse competencia normativa en materia de sociedades cooperativas bajo la invocación del art. 129.2 de la Constitución), se trata, pues, de que el cambio de naturaleza jurídica se pretende llevar a cabo por la sorprendente vía de que sea el legislador ordinario quien unilateralmente derogue el actual y expreso criterio de atribución de mercantilidad de la sociedades cooperativas contemplado explícitamente en el art. 124 CCom y que, "oportunamente desde un punto de vista de cálculo político"{¡?}, opte por este giro copernicano --en lo que de gran impacto se refiere para la actual soberanía normativa de las CCAA sobre esta materia-- en estos difícilísimos o peliagudos momentos de tensión política existente con ciertas CCAA (en especial, con la Comunidad Autónoma de Cataluña, dada la apuesta realizada por el President Artur Más, quien ya ha anunciado la convocatoria para finales del 2014 de una consulta indepedentista), es decir, se precisaría no sólo afirmar su carácter mercantil sino asimismo que se tratare de una sociedad de capital, aunque de carácter variable, y que, por lo tanto, no atribuyere en el caso concreto a sus miembros un sistema de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, pues en ese caso estaríamos dentro del supuesto de hecho de la disciplina -excepcional- sobre causas de nulidad de las sociedades de capital establecida a nivel europeo por el legislador comunitario e interpretada en el sentido establecido en 1990 para el caso Marleasing por el TJUE (sobre la interpretación y aplicación de los criterios de atribución de la mercantilidad a las sociedades cooperativas --sobre todo, en virtud del art. 124 Código de Comercio-- nos remitimos a la opinión ya expresada en nuestro anterior artículo "Sobre el concepto jurídico...", cit., pp. 65 ss. y allí la bibliografía citada).
Obsérvese que sólo lo planteamos como una posibilidad (rectius: gran probabilidad) de aplicación directa de lo exigido por la Directiva a los Estados miembros para su armonización normativa, pues no tenemos la completa seguridad de que el TJUE incluso no lo impidiera, pues debe destacarse, como es sabido, que ya en el art. 1 de la Directiva 68/151/CEE --norma comunitaria de la que procede nuestro actual art. 56 LSC-- se contemplaban expresamente qué entidades existentes en aquellos momentos en los ordenamientos de los distintos Estados miembros deben entenderse vinculadas por esa normativa armonizadora europea y, por lo que hace a España, sólo se incluían explícitamente los tres tipos societarios objeto de regulación por la LSC de 2010, ningún otro más, a pesar de lo ya indicado sobre la eventual mercantilidad --ya por entonces-- de un gran número de sociedades cooperativas en atención a la aplicación del singularmente matizado criterio del objeto social según se preveía .y aún se prevé- por el aún vigente art. 124 CCom, al sentar el criterio que habría atender para determinar bajo qué condiciones o requisitos las entidades o sociedades de carácter mutualista deben ser calificadas como mercantiles. No apuntamos ya más. Así las cosas, creemos que, para evitar riesgos inherentes al carácter abierto de la cuestión en estudio, lo más conveniente hubiera sido acercarse al ámbito de las sociedades de capital y crear una SA o SL con prestaciones accesorias a fin de garantizarse que una vez inscrita, ocultando incluso plenamente la verdadera naturaleza de las actividades económicas que integran el objeto social, en este caso, los servicios personales de carácter sexual, lo que garantizaría la imposibilidad de instar la nulidad por esa causa, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Marleasing allá a inicios de los años 90.
A día de hoy, en sentido estricto, entendemos que no cabría aplicar analógicamente el régimen excepcional sobre las causas de nulidad propias de los distintos contratos de sociedades de capital previsto en el art. 56 LSC a las sociedades cooperativas, pues, en rigor, una vez que se acepta la interpretación del TJUE sobre el carácter restrictivo o excepcional de esta normativa, la analogía ya no cabría, pues este recurso jurídico no seria ya susceptible de operarse ni tan siquiera, aún dentro del estricto ámbito subjetivo de aplicación que enuncia expresamente --esto es, las sociedades de capital: anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones--, respecto de otros supuestos de hecho similares materialmente hablando a los previstos explícitamente como causas de nulidad por parte de la Directiva, así que imaginémosnos si se pretendiere incluso extenderlo respecto de otras formas sociales a las que no expresamente se dirige la Directiva comunitaria; lo que, sin embargo, no obstaría, en nuestra opinión, para creer posible que de forma simultánea -pues es del todo compatible- "sí que es muy probable que cupiera una eventual aplicación directa del art. 56 LSC" --disposición que no sería nunca aplicable, repárese, con carácter analógico por mor de su carácter excepcional-- respecto de aquellas sociedades cooperativas que "formalmente" pudieran ser calificadas como sociedades mercantiles de capital -o fueren susceptibles de devenir en un futuro, más o menos próximo, a contar desde la aprobación de la propia Directiva, claro--, como, p. ej., parece que tendrá lugar con todas nuestras sociedades cooperativas si no se altera el texto actual que, el pasado 7 de junio, ha entregado el Presidente de la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación, el Prof. Alberto Bercovitz, al actual Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, como Propuesta de Código Mercantil (PCMer) pues opta por la atribución ex lege de la llamada "mercantilidad por la forma" también respecto de las sociedades cooperativas --así como igualmente de las sociedades mutuas de seguros-- y con ello viene a consagrar una nueva e indiscutida naturaleza jurídica para todas las clases de sociedades cooperativas, mutualistas o no (cfr. arts. 001-2 y 211-1, apdo 2.º de la referida Propuesta, si bien, debe reconocerse que ello ya había sido postulado por buena parte de la doctrina nacional, nosotros incluidos); como podrá advertirse una decisión así es casi revolucionaria y abre muchos frentes, sobre todo, un capital problema de orden constitucional asociado al hecho de que una decisión de política legislativa de ese calibre adoptada por el legislador "ordinario" apuntaría --con el evidente ánimo de impactar-- de lleno a la línea de flotación de la actual soberanía de las CCAA sobre la normativa en la materia (la situación puede ser absolutamente caótica, por lo que merecerá nuestra especial consideración en los próximos días en este blog); ya que, en términos más claros aún, se trata de que "o se corrige esa revolucionaria propuesta o lloverán recursos de inconstitucionalidad por doquier", ante el intento de alteración unilateral por el Estado del marco de reparto competencial sobre cooperativas existente hoy en día, es decir, se trataría de una decisión absolutamente "impuesta" contra el seguro parecer contrario de las CCAA, todas, pero especialmente el de las históricamente más reivindicativas --País Vasco y Calaluña, por ese orden--, una solución que ya no es negociada y que, por tanto, supone un neto cambio de modelo, pues se prescinde de la habitual forma de legislar en el ámbito cooperativo --claramente tributario de la ascendencia laboral de las cooperativas de trabajo asociado--, se impondrá de facto un nuevo marco de soberanía normativa de facto y unilateralmente, no ya de forma pactada o a través de la tradicional negociación política tanto con los sectores del movimiento cooperativo cuanto de las CCAA (pues, como ya hemos defendimos en el primer artículo dedicado a las cooperativas, allá por el 2001 ["Sobre el concepto jurídico de la sociedad cooperativa", en J. Moyano [coord.], La sociedad cooperativa: un análisis de sus características societarias y empresariales, Jaén, p. 73], la actual situación de segmentación normativa obedece, en nuestra opinión, a un más que evidente pacto político entre el Estado y las CCAA históricas --fundamentalmente se trataba de una notoria reivindicación del País Vasco y de Cataluña-- con ocasión de la aprobación de la constitución de 1976 y de los inmediatos Estatutos de Autonomía tanto de Cataluña y como del País Vasco, que se apresuraron, recién aprobada la Carta Magna, a reservarse competencia normativa en materia de sociedades cooperativas bajo la invocación del art. 129.2 de la Constitución), se trata, pues, de que el cambio de naturaleza jurídica se pretende llevar a cabo por la sorprendente vía de que sea el legislador ordinario quien unilateralmente derogue el actual y expreso criterio de atribución de mercantilidad de la sociedades cooperativas contemplado explícitamente en el art. 124 CCom y que, "oportunamente desde un punto de vista de cálculo político"{¡?}, opte por este giro copernicano --en lo que de gran impacto se refiere para la actual soberanía normativa de las CCAA sobre esta materia-- en estos difícilísimos o peliagudos momentos de tensión política existente con ciertas CCAA (en especial, con la Comunidad Autónoma de Cataluña, dada la apuesta realizada por el President Artur Más, quien ya ha anunciado la convocatoria para finales del 2014 de una consulta indepedentista), es decir, se precisaría no sólo afirmar su carácter mercantil sino asimismo que se tratare de una sociedad de capital, aunque de carácter variable, y que, por lo tanto, no atribuyere en el caso concreto a sus miembros un sistema de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, pues en ese caso estaríamos dentro del supuesto de hecho de la disciplina -excepcional- sobre causas de nulidad de las sociedades de capital establecida a nivel europeo por el legislador comunitario e interpretada en el sentido establecido en 1990 para el caso Marleasing por el TJUE (sobre la interpretación y aplicación de los criterios de atribución de la mercantilidad a las sociedades cooperativas --sobre todo, en virtud del art. 124 Código de Comercio-- nos remitimos a la opinión ya expresada en nuestro anterior artículo "Sobre el concepto jurídico...", cit., pp. 65 ss. y allí la bibliografía citada).
Obsérvese que sólo lo planteamos como una posibilidad (rectius: gran probabilidad) de aplicación directa de lo exigido por la Directiva a los Estados miembros para su armonización normativa, pues no tenemos la completa seguridad de que el TJUE incluso no lo impidiera, pues debe destacarse, como es sabido, que ya en el art. 1 de la Directiva 68/151/CEE --norma comunitaria de la que procede nuestro actual art. 56 LSC-- se contemplaban expresamente qué entidades existentes en aquellos momentos en los ordenamientos de los distintos Estados miembros deben entenderse vinculadas por esa normativa armonizadora europea y, por lo que hace a España, sólo se incluían explícitamente los tres tipos societarios objeto de regulación por la LSC de 2010, ningún otro más, a pesar de lo ya indicado sobre la eventual mercantilidad --ya por entonces-- de un gran número de sociedades cooperativas en atención a la aplicación del singularmente matizado criterio del objeto social según se preveía .y aún se prevé- por el aún vigente art. 124 CCom, al sentar el criterio que habría atender para determinar bajo qué condiciones o requisitos las entidades o sociedades de carácter mutualista deben ser calificadas como mercantiles. No apuntamos ya más. Así las cosas, creemos que, para evitar riesgos inherentes al carácter abierto de la cuestión en estudio, lo más conveniente hubiera sido acercarse al ámbito de las sociedades de capital y crear una SA o SL con prestaciones accesorias a fin de garantizarse que una vez inscrita, ocultando incluso plenamente la verdadera naturaleza de las actividades económicas que integran el objeto social, en este caso, los servicios personales de carácter sexual, lo que garantizaría la imposibilidad de instar la nulidad por esa causa, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Marleasing allá a inicios de los años 90.
