Resumen - En agosto de 2012, el Consistorio de Barcelona endureció las sanciones previstas en La Ordenanza Cívica de 2005 por demandar, ofrecer o negociar servicios sexuales a cambio de un precio, uniéndose así a la más reciente tendencia local, que apuesta por la zonificación de la actividad de la prostitución y su desplazamiento a los clubes de alterne. La autora analiza el difícil encaje legal de tal norma administrativo.
Extracto:
"Por tanto, es claro que la prostitución ejercida libremente por cuenta propia por persona adulta es una actividad económica, y como tal amparada por el artículo 38 de nuestro texto Constitucional, así como por toda la normativa europea relativa a libre prestación de servicios dentro del espacio europeo. Nos referimos a la Directiva 2006/123 CE, de 12 de diciembre , del Parlamento Europeo y del Consejo , relativa a los servicios en el mercado interior, en cuyo artículo 4 se califica de “servicios: cualquier actividad económica por cuenta propia , prestada normalmente a cambio de una remuneración...”.Y también bajo el halo protector de la tan contundente sentencia europea de 2001, se promulgó por la Generalitat de Cataluña, el Decreto 217/2002, de 1 de agosto, que regula los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución [1]. Esta norma, según se recoge en su exposición de motivos tiene el objetivo de preservar el orden público, garantizar la seguridad y la higiene de los locales, evitar molestias a terceros, defender los derechos y la seguridad de la ciudadanía y proteger a las personas menores de edad. En ella, se regulan los requisitos y condiciones que deben reunir los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, así como los reservados anexos donde se desarrolla la prestación de servicios de naturaleza sexual, estableciendo limitaciones y prohibiciones inherentes a estos tipos de establecimientos. Esta ordenanza prohíbe de forma radical la prestación de servicios de naturaleza sexual en locales públicos que no se ajusten a los requisitos marcados por la norma, excluyéndose, los domicilios y viviendas particulares, que no están dentro del ámbito de aplicación de la norma. Para evitar colisiones con la normativa penal, se define el concepto “servicios sexuales”, en su artículo 2:“A efectos de este decreto, se considera prestación de servicios de naturaleza sexual, la actividad ejercida de manera libre e independiente por el prestador o la prestadora del servicio con otras personas, a cambio de una contraprestación económica, y bajo su propia responsabilidad, sin que haya ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de la actividad, llevada a cabo en reservados anexos a las dependencias principales de determinados locales de pública concurrencia”. Puede observarse, como la norma se pronuncia, aunque sea de forma indirecta, sobre el encuadramiento de las personas prestadoras del servicio sexual, al referir a la ausencia de vínculo de subordinación alguno. Este posicionamiento autonómico de no admisión de prestación de servicios sexuales por cuenta ajena, pretende ser coherente con la actual configuración penal del proxenetismo, que incluye y penaliza, el proxenetismo de lucro o voluntario. En su Disposición Transitoria Primera remite a su desarrollo municipal, delegando esta tarea en los ayuntamientos, y caso de no hacerlo se prevé la promulgación de una Ordenanza Tipo, de aplicación en aquéllos que no hayan aprobado la correspondiente ordenanza de adaptación del Decreto.
La citada ordenanza tipo se incluyó en la Orden 335/2003, de 14 de julio que aprobó la Ordenanza Municipal Tipo sobre los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución que desarrolla el Decreto 217/2002[2]. Pero el carácter urbanístico de esta regulación autonómica no la salvó de las incisivas críticas alzadas desde las asociaciones abolicionistas y prohibicionistas que vieron en ella una sutil forma de validar
administrativamente el proxenetismo. De forma que poco antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, por la que de nuevo, se tipificaba el proxenetismo de lucro, diversas asociaciones presentaron una acción judicial conjunta ante la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra la Orden 335/2003, de 14 de julio.
En la demanda las asociaciones demandantes solicitaban la anulación de la disposición recurrida al entender que contravenía lo dispuesto en el Convenio de Lake Success de 1949, (ratificado por España en 1962), y el art. 188.1º del Código penal, en la redacción introducida por la LO. 11/2003, de 29 de septiembre, con vigencia posterior a la propia interposición del recurso contencioso.La decisión de la Sala de lo contencioso administrativo catalana se recogió en la sentencia número 676/2003, de 11 de diciembre de 2006 (JUR 2007\ 139610 ), en cuyo fallo, y tras inadmitir el recurso respecto a un parte de las Asociaciones por falta de legitimación activa, se desestima íntegramente el recurso.
Los argumentos jurídicos en los que basa su decisión la Sala, descansaban en la inexistencia de contradicción alguna entre la Orden recurrida y la legalidad vigente, al entender, por lo que respecta al Convenio de Lake Success, que tiene un carácter programático, en el sentido de que las infracciones que en el mismo se contemplan, no se trasladan directamente al derecho interno, ni por ende resultan aplicables en ese ámbito, sino a través y con sujeción a su tipificación mediante las leyes nacionales de los estados firmantes. Y tampoco se observó incumplimiento penal alguno, pues a criterio de los juzgadores, con independencia del alcance del concepto “explotación”, es una realidad que sigue existiendo una actividad no prohibida, que es el ejercicio independiente y libre de la prostitución reconocida en el ámbito de la Unión Europea. Aunque esta sentencia no se salvó del correspondiente recurso de casación, debe destacarse que recientemente se ha sido resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala Tercera, Sección 6ª, de fecha 22 de abril de 2010 (Recurso nº 506/2007, ponente Don Carlos Lesmes Serrano). En este reciente Resolución judicial se declara definitivamente la conformidad legal de la Orden 335/2003 impugnada, en base a la inexistencia de contradicción alguna con los compromisos asumidos por el estado español en convenios internacionales para la represión de toda discriminación, y específicamente tampoco respecto del Convenio de Lake Success de 21 de marzo de 1949, por su carácter programático y sin eficacia directa en la normativa interna española. E igualmente se manifiesta por el Alto Tribunal que :
“… la Orden administrativa pretende minimizar los efectos perjudiciales de una actividad , que aúnque indeseable, se consiente por los poderes públicos , y en modo alguno supone su favorecimiento… La ordenanza tipo .. no pretende otra cosa que establecer un marco normativo de competencia municipal … sin que ningún reproche pueda hacerse a esta norma desde la legalidad , pues ni la Generalitat ni los Ayuntamientos , pueden establecer restricciones a la libertad, que no estén contempladas en una ley ( y ya hemos visto que la ley no prohíbe el ejercicio libre e independiente de la prostitución, ni siquiera prohibía la tercería localita en el año 2003 , cuando se aprueba la Ordenanza),ni pueden dejar de proteger en aras de la reprochabilidad moral o social de la prostitución aquellos bienes o intereses que deben tutelar, en virtud de un específico apoderamiento legal , como son la salubridad pública, las molestias a terceros, la seguridad de los ciudadanos o la protección de los menores de edad …” [3]
En base a los argumentos jurídicos aceptados judicialmente, incluso por nuestro Tribunal Supremo, hay una evidencia indiscutible, cual es el hecho de que la prostitución practicada por cuenta propia y voluntariamente por persona adulta y toda su capacidad cognoscitiva , es una actividad económica susceptible de tener acceso y cabida en nuestro Sistema General de la Seguridad Social , por la vía del Régimen especial de trabajadores autónomos , pues la Vigente Ley 20/2007, de 11 de julio , reguladora del Estatuto del Trabajo Autónomo[4], no la recoge entre sus exclusiones expresas que se regulan en el artículo segundo, de la misma. Partiendo, por tanto, de la indiscutible calificación de “actividad económica” de la prostitución, desde nuestro punto de vista el Ayuntamiento de Barcelona carece de competencia para sancionar dicha legal actividad, cuando la misma se realice en el ámbito Municipal de esta ciudad. Y ello por que contraviene el principio de libertad de actividad protegido por nuestro texto constitucional , (artículo 38 de la CE) , así como la Directiva de la Unión Europea 2006/123/CE de 12 de diciembre del Parlamento Europeo y del Consejo , relativa a los servicios en el mercado interior, e también la jurisprudencia sentada en las resoluciones judiciales internas detalladas que reconocen ese carácter de “actividad económica” que debe darse a la prostitución no forzada . Además, y aunque puede entenderse el desvelo consistorial en sancionar actuaciones que realmente degraden el uso del espacio público, no se acaba de entender, al menos racionalmente , donde ésta la incompatibilidad entre el “uso cívico” del espacio público y la potencial negociación de un servicio sexual.
3- La Regulación interesadamente sesgada del Trabajo Sexual.
A pesar de arriesgarme a salir del “discurso políticamente correcto”, y de las posiciones más clásicas del feminismo de otros siglos, desde el momento en el que tuve la oportunidad de ilustrarme, desde las disciplinas más diversas, no exclusivamente jurídicas, de todas las ideologías, escuelas o modelos ideológicos, de análisis del trabajo sexual,claramente me posicioné en pro de su expresa regulación.
Y debo aclarar,para aplacar los posibles discursos, siempre muy emotivos, de algún sector radical abolicionista, que me repugna personalmente cualquier acto de tráfico de personas, explotación ajena de la prostitución, o de coacción física o psicológica o con aprovechamiento de una situación de especial vulnerabilidad de la víctima, para que otra persona prostituya, mucho más cuando tales actos recaen sobre menores o incapaces.
No es la primera vez que abogo a favor del endurecimiento de la pena pena privativa de libertad prevista en el artículo 188 de nuestro vigente Código penal para el proxenetismo coactivo[6], y ello junto a un mayor control policial de tales actividades, que a buen seguro causarían el efecto disuasor que se pretende por nuestro Código Penal. Pero aclarado lo anterior, es lo cierto que la actual situación de alegalidad de la prostitución adulta y voluntaria ejercida en nuestro país, es con diferencia la peor de las posiciones que un estado puede tener ante una determinada actividad [7], incluso peor que una actitud prohibicionista, de la línea del modelo sueco, ya que cualquier regulación para prohibir o establecer unas condiciones que permitan un desarrollo legal, crea una situación de seguridad de la que se carece en la actualidad. Y tal inseguridad , en la que viven las trabajadoras sexuales de nuestro país, se ve todavía más perjudicada si se tiene en cuenta la cruel discriminación que nuestras Administraciones vienen teniendo, exclusivamente respecto a los trabajadoras sexuales, pero no respecto a otros sectores que día a día obtienen suculentos beneficios de la actividad de la prostitución. Pensemos en los propietarios, (éstos sí suelen ser hombres), de los locales en los que se practica el alterne y la prostitución, que incluso en Cataluña cuentan con normativa reguladora específica, para la expedición de las licencias de apertura, o pensemos en los millones de euros recaudados por los diversos medios de comunicación de nuestro país, que cuentan con extensas páginas publicitarias de anuncios de contenido sexual, en los que se ofertan y demandan contactos sexuales a cambio de un precio[8]. Pero no sucede lo mismo con las trabajadoras sexuales, a las que el acoso sancionatorio y policial practicado por determinados Ayuntamientos está consiguiendo limitar su libertad , empujándolas hacia la zonificación, con un claro efecto “barrido” hacia los clubes, hoteles-plaza y en el peor de los casos, hacia las mafias. Desde mi punto de vista, lejos de avanzarse para lograr que el trabajo sexual- prostitución, deje de ser el paradigma de la estigmatación, a través de estas hipócritas políticas parcheadas, lo que se hace es degradar más, si cabe, a este colectivo de trabajadoras, excluirlas más de nuestra sociedad, y en definitiva ,discriminarlas, impidiendo que accedan a cualquier beneficio social o económico que podría darles una mínima seguridad y facilitarles su tan ansiada, emancipación económica.
Creo sinceramente, que ha llegado el momento de revisar el discurso abolicionista decimonónico, pues hemos cambiado, al igual que las personas que se dedican a la actividad sexual, al igual que los valores sociales, que se alejan mucho de las prioridades yacentes en el ya pasado siglo XIX, que conforman una realidad caleidoscópica que se mueve a la par que evoluciona la sociedad misma. Y buena prueba de esa necesaria revisión del modelo abolicionista enarbolado por nuestro estado, es el del dato objetivo del pasado mediato, pues durante los últimos cuarenta años de abolicionismo, los propios datos aportados por el Informe de la Ponencia sobre prostitución de las Cortes Generales de 13 de marzo de 2007, aseveran que lejos de disminuir esta actividad ha aumentado notablemente.
Es posible, que al igual que ha sucedido con el reconocimiento expreso y regulación de la actividad de la pornografía, de semejantes dimensiones económicas productivas a las de la actividad de la prostitución, también este último colectivo de trabajadores pueda tener una aceptación social, que permita eximirlas de ese grave perjuicio añadido a su dificil actividad, el de la estigmatación.
El paternalimo institucional y el pánico moral, no independizan, no liberalizan, sino que infantilizan a las mujeres, pues la mayoría de las vulneraciones padecidas por este colectivo procede de la ausencia de reconocimiento de derechos sociales, impeditivo de amparo bajo el halo protector de nuestro espléndido Sistema de Seguridad Social, que permitiría a las trabajadoras sexuales , tener protección social, sanitaria y económica en aquellas situaciones de necesidad impeditivas de la prestación de sus servicios temporal o definitivamente, tales como una incapacidad temporal o permanente, maternidad , jubilación y ayudas familiares.
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